Criterio de Obligatoriedad

  En día reciente y generado por una Consulta sobre la obligatoriedad de la colegiación a su entidad, se hace necesario hacer una exposición en torno a un tema que en principio       podría parecer tener una respuesta directa, la cual en principio debería de ser extraída de un artículo  de   la Ley de Colegio. Sin embargo dentro de las múltiples falencias de  nuestra ley la poca claridad es una de ellas.

   Para dar una respuesta a la consulta sobre la obligatoriedad de la colegiación al Colegio de  Profesionales en        Informática y Computación, se hace necesario realizar un análisis sobre la naturaleza jurídica de los colegios profesionales y     su         diferencia con las asociaciones. A partir de ello se debe de diferenciar la estructura de los colegios profesionales     en    particular, para luego determinar  la relación entre ejercicio profesional y colegiación. En este     tema      se    hace     necesario ahondar en criterios recientes tanto de la Procuraduría General de la República, que es la entidad a la cual se le consultan    los      criterios legales desde una perspectiva legal –estatal, en nuestro perfil de entes públicos.

En razón de ello aporto las siguientes consideraciones:

            A los colegios profesionales se les ubica dentro de las corporaciones públicas o entes corporativos. El término mismo abarca un énfasis en su naturaleza de carácter público, pero esto de su carácter “público” no es absoluto sino que debe de manejarse dentro de cierta condicionalidad.

            Los colegios profesionales son entes públicos no estatales que se integran por un interés común a un grupo de personas. Este interés común reviste una importancia particular en el ordenamiento al grado que es considerado un interés público en algunos de sus aspectos, y por ende regulado en parte de sus actividades por mandato legal. No todas las actividades que realizan los colegios profesionales son públicas, sino solamente aquellas por determinación de ley.

            Por ejemplo la Sala Constitucional le ha reconocido a los colegios profesionales la facultad de analizar el cumplimiento de los requisitos para la incorporación de nuevos profesionales, no solo desde el punto de vista formal sino también materialmente en cuanto a los contenidos de los programas, colaborando con otras dependencias del Estado[1].

            Su sustrato no es de ser detentador del poder de imperio estatal como otros entes públicos estatales sino el unificar las opiniones de sus miembros con el fin de formar la voluntad interna de la corporación. En el caso del Colegio de Profesionales en Informática y Computación este carácter lo define el  art.  1º de la Ley No. 7537 del 7 de setiembre de 1995.

Este cuerpo normativo establece en dicho artículo: “Se crea el Colegio de Profesionales en Informática y Computación, como un ente no estatal de derecho público, con plena personalidad jurídica y patrimonio propio...”.

            A diferencia de las Asociaciones privadas la pertenencia a estos entes corporativos se ha establecido como regla que sea de carácter compulsiva, por lo menos en el ámbito estatal donde las potestades y facultades estatales se transforman de simples posibilidades a poderes deberes,  y viene otorgada objetivamente por una ley.

            Hay un interés público en estas corporaciones fundamentado en las funciones que desempeñan que se encuentran fuera de los principios asociativos puros. Las razones objetivas de la asociación en su cúmulo básico vienen dadas por ley, y no dependen de sus miembros. Estas razones las otorga la voluntad general de la sociedad costarricense y de sus cuerpos representativos a través de actos con carácter de fuerza de ley entre las partes.

            Por otro lado los fines públicos que persiguen los colegios profesionales por determinación del Estado se alcanzan a través de diversos mecanismos que el Estado ha puesto a disposición de estos entes a través de mecanismos organizativos y potestades disciplinarias dadas por ley. Estos mecanismos y potestades disciplinarias derivadas del poder de imperio estatal no las tendrían si fueran asociaciones de carácter privado. Todo ello se da por un interés público directo  en el correcto desempeño de las distintas profesiones que se desarrollan en un entorno social.

            Dice la Procuraduría General de la República

            “Los   colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión. El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que llega implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley.  La ley   configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición  y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas). La Ley establece su competencia y esta se define en relación con un sector determinado de actividad o dominio técnico o científico.  Pero, en razón de su propia organización, la competencia se define también territorialmente. 

Los colegios profesionales participan en el ejercicio de la función administrativa y pueden ser considerados Administraciones Públicas sujetas al principio de legalidad, que informa  y rige el accionar administrativo. De conformidad con lo cual, los colegios profesionales están habilitados para realizar las funciones públicas que encuentren fundamento en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Consecuentemente, se les aplica también el corolario del principio de legalidad, que afirma que el otorgamiento de potestades de imperio es materia de reserva de ley. Por consiguiente, está prohibido a todo ente público autoatribuirse, por vía reglamentaria o no, potestades de imperio. Estas sólo pueden ser concedidas por el legislador. De modo que la potestad reglamentaria y, en general, un poder normativo interno sólo puede ser utilizado en los supuestos de habilitación previa, en aspectos previamente definidos en la propia ley o bien, respecto de puntos no relevantes. La sujeción a la ley rige una de las más importantes funciones que el Estado ha delegado en el colegio profesional: la autorización para el ejercicio profesional. Es de advertir que en el caso del colegio esa sujeción deviene tanto del principio de legalidad como del hecho de que el ejercicio profesional es uno de los contenidos esenciales de la libertad profesional. Libertad Fundamental a la cual se aplica el principio de reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales.

La autorización del ejercicio profesional se produce cuando el colegio acepta incorporar a un determinado profesional. Es ese acto el que sujeta al profesional a la potestad de imperio de la Corporación y particularmente, posibilita que ésta verifique si el profesional cumple con sus obligaciones y ejerce correctamente la actividad profesional. En ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro al ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del colegio y queda vinculado por una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros.”[2]

            Ello se hace para que no le corresponda directamente al Estado el ejercer él mismo directamente la fiscalización en el ejercicio de las profesiones.

            Por otro lado, todas aquellas actividades que realicen los colegios profesionales fuera del ámbito del ejercicio de las potestades de imperio que se les han reconocido por ley a cada uno, caen en el ámbito del las asociaciones de carácter privado, donde se parte de que estas actividades no requieren aplicar los controles acorde con un principio de legalidad aplicable al ejercicio de las potestades públicas.

            Las actividades que realicen estas corporaciones fuera de su objeto legal no pueden en razón de ello convertirse en mandatorias para los colegiados Esto ha sido reiteradamente sostenido por la Sala Constitucional.[3]

            La contratación de personal, el manejo de fondos, el régimen de contratación de servicios se maneja por ende de acuerdo al ámbito del derecho civil y no del derecho público.

            En la doctrina se reafirman los criterios antes manifestados, ratificando lo que se llega en llamar a estas corporaciones entidades con fines tanto públicos como privados.[4]

            Tienen naturaleza jurídica que los relaciona al Derecho Administrativo aunque como indico no todos sus actos se encuentran sometidos al ordenamiento público.

            Las asociaciones se organizan bajo el marco de referencia de la Ley de Asociaciones, y son personas jurídicas de carácter estrictamente privado. No ejercen ninguna potestad de carácter público. Pueden realizar todo aquello que no les es prohibido por el ordenamiento y no cuentan con uno de los rasgos fundamentales de las corporaciones públicas como los colegios profesionales como lo es la obligatoriedad de la pertenencia a las mismas para efectos del ejercicio de una actividad profesional.

            Las asociaciones son más bien mecanismos heredados de la época de la Ilustración donde se constituían en las únicas organizaciones de carácter privado que se permitían frente a un Estado minimizado. Como eran tratadas por desconfianza por la misma sociedad civil, que en ese momento se alimentaba de las corrientes del individualismo optimista, esta desconfianza se traduce posteriormente en el otorgamiento de una potestad al Poder Ejecutivo para que supervise esta actividad, que era mirada con desconfianza por romper el esquema de las participaciones de carácter individual.

            En nuestro país las Asociaciones son entidades privadas que se estructuran para cumplir con actividades de carácter privado, no público.         En realidad el tema es profuso pero sin embargo considero que para efectos de dar una guía básica la anterior exposición aclara los extremos básicos de la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, y su comparación con una asociación.

            Haciendo la salvedad anterior podemos pasar a analizar si efectivamente en el caso del Colegio de Profesionales en Informática y Computación el ejercicio profesional por lo menos dentro del ámbito estatal esta ligado a la colegiación.

            Parte del papel que cumplen los colegios profesionales es ejercer un control ético sobre el desempeño de un profesional una vez que se incorpora al mercado laboral al ejercer una profesión. Este control se reconoce como una de las dos áreas fundamentales que desarrollan los colegios profesionales. El otro es el control al momento de la incorporación o integración a un gremio profesional que no es de interés a esta consulta.

            El art. 2 de la Ley No. 7537 del 7 de setiembre del 1995 al crear l Colegio de Profesional establece como uno de sus objetivos el velar por el cumplimiento de los principios éticos para lo cual se le asignan  las potestades correspondientes.

            El Estado Costarricense emana las distintas leyes de los colegios profesionales para el cumplimiento de un interés típicamente público, como lo es el control de las profesiones liberales y del ejercicio profesional.

            Como se indicó incluso por la antigua de la Sala de Casación, (criterio de las 15:00 del 17 de julio de 1979), al Estado le interesa que el ejercicio de las profesiones liberales sea eficientes para garantía de la comunidad,  con tal fin existen los Colegios Profesionales universitarios los cuales se constituyen como entes de utilidad pública por la forma y los fines de interés público que persiguen.

            Los Colegios Profesionales encuentran reguladas sus actividades por  normas de rango legislativo con el fin de establecer su Código Deontológico (Código de Ética que establece las reglas que definen el correcto ejercicio de la profesión y que deben prevalecer en las relaciones entre los colegas y frente a terceros),  ejercer el control del acceso a la profesión y ejercer las potestades disciplinarias. Por otra parte es a través de distintos reglamentos promulgados por el Colegio y por el Poder Ejecutivo como dentro de un marco de completa legalidad y apertura se regulan aspectos bien específicos del quehacer profesional, como lo son cuerpos generales reglamentarios que regulan temas de Fiscalía, Admisión, Fiscalización Profesional de Entidades Empresas Consultoras, Tarifas Profesionales, Fondos de Mutualidad y Subsidios, Asambleas Generales entre otros.

            Esto es consecuencia de que la denominada “libertad profesional” a la cual todos tenemos derecho constitucionalmente tiene algunas limitaciones que por tratarse de restricciones a una libertad fundamental deben ser impuestas por ley, como en el caso de los colegios profesionales y deben encontrar sustento en un interés público directo[5].

            La Sala Constitucional ha reconocido reiteradamente la constitucionalidad de los anteriores campos de acción de los colegios profesionales. Estos campos de acción son reconocidos como de interés público que de manera razonable y proporcional lo contiene el ordenamiento constitucional. (Ver en este sentido el Voto 493-93 de 9:48 horas del 19 de enero de 1993, Voto 2172-94, Voto 2781-91, Voto de las 16:16 del 7 de junio del 2005, Voto de las 15:29 del 9 de agosto del 2006, Voto de las 9:26 del 1 de agosto del 2006, entre otros.)

            Dice la Sala Constitucional en su voto de las 15:29 del 9 de agosto del dos mil seis sobre el punto:

            “LA COLEGIATURA OBLIGATORIA.- Adoptada la posición anterior por la Sala, que en realidad obedece a la tradición jurídica del país y que se fundamenta en la mayoría de la doctrina del Derecho Constitucional y Público, en el sentido de la naturaleza pública de los Colegios profesionales, se impone la necesidad de delimitar, en términos generales, el ámbito del funcionamiento y los límites que encuadran a estos entes.  En el Derecho costarricense, son notas características de la personalidad jurídica pública de los Colegios las siguientes: a) pertenecen a la categoría de corporaciones (universitas personarum), que a diferencia de las asociaciones  son creados y ordenados por el poder público (acto legislativo) y no por la voluntad pura y simple de los agremiados. El acto legislativo fundacional señala, invariablemente, los fines corporativos específicos que se persiguen y la organización básica bajo la que funcionará el Colegio; b) la pertenencia obligatoria al Colegio; c) la sujeción a la tutela administrativa; y d), ejercer competencias administrativas por atribución legal. En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas. Todo ello conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales, puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre otros, la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de perito natural en la materia de su conocimiento. También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, la atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional. Todo lo anterior, desde luego, se refiere a los Colegios de profesiones tituladas que es el objeto de la acción, advirtiéndose, eso sí, que la Sala no prejuzga sobre la posibilidad jurídica de las otras categorías diferentes que, aunque enmarcadas en el Derecho corporativo y aunque compartan las notas esenciales señaladas, tienen sus propias características y especialidades, como por ejemplo, las cámaras de productores o industriales (caña de azúcar y café) y cualesquiera otras actividades, empleos, facultades, oficios o profesiones no tituladas. Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad.  La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público.”(Voto N° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995)”.[6]

            Un voto de interés es el 2251-96 del 14 de mayo de 1996 donde se analizan las potestades de fiscalización que cumplen los Colegios Profesionales en general.[7] Asimismo la Sala Constitucional mediante la Resolución de las diez horas con treinta y siete minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco confirmo nuevamente dichas potestades fiscalizadoras de los colegios al indicar:

            “Los colegios profesionales son entes público no estatales que fiscalizan, por delegación del Estado, el ejercicio profesional, para lo cual hacen uso de potestades públicas” (Sala Constitucional Resolución 2005- 000795).

            Por otra parte, cuando los Colegios Profesionales exceden sus potestades legalmente prescritas, se arriesgan a actuar fuera de la tutela legal de sus acciones. Sin embargo, la Ley 7537 del 7 de setiembre de 1995 establece con brevedad y claridad el alcance de sus disposiciones al indicar que solamente los miembros activos, temporales asociados y honorarios del Colegio podrán ejercer la profesión en los diversos campos de las ciencias de la informática y la computación dentro del Sector Público.

            Considero que la Ley del Colegio de  Profesionales  en Informática y Computación, no se encuentra en ninguna forma en contradicción con el papel de fiscalización del ejercicio profesional que tienen los colegios, y además si tiene la potestad de controlar el ejercicio profesional.

            Para esos efecto se establece el Tribunal de Ética Profesional tal y como lo indican los artículos 13, 29, 30  y el Código de Ética Profesional. Por razones de que viene determinado por una ley especial, el Colegio de Profesionales en Informática y Computación es el órgano estatal encargado del control del ejercicio de estos profesionales y este solamente puede desempeñarse con la incorporación. Es cierto de igual forma que este control se dificulta sobremanera dentro del ámbito privado donde rigen mas las fuerzas del mercado.

            De igual forma  es el Colegio de Profesionales en Informática y Computación que ha sido reconocido por el mismo Servicio Civil como colegio profesional como el órgano público no estatal que puede colaborar con la profesionalización de  los servicios en informática dentro de la esfera del Sector Público por determinación de ley.

            En razón de lo anterior reitero el criterio  de que si esta vinculado en particular dentro del Sector Público el ejercicio profesional y la colegiación al hecho de formar parte del Colegio de Profesionales en Informática y Computación.

            La ley de creación del colegio estableció de manera obligatoria la colegiación a través de la creación de un colegio profesional y a través de las potestades asignadas a los distintos órganos que integran el Colegio.

San José, 1 de julio  de 2008.

                                                                                  Lic. Juan Carlos Montero Villalobos